Blog SAS: El derecho a la renuncia a la convocatoria a la junta general o asamblea de accionistas


Por: Esteban Ortiz Mena, intendente de Compañías de Quito

Paúl Noboa Velasco, especialista jurídico

 

La Ley de Modernización a la Ley de Compañías introdujo una asombrosa innovación en nuestro derecho societario: la posibilidad de que los socios o accionistas renuncien a la convocatoria a una junta o asamblea de socios o accionistas1. Si bien la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación (LOEI) incorporó de manera expresa esta figura para la sociedad por acciones simplificada (SAS)2, esta reforma amplió esta posibilidad para los tipos tradicionales haciendo que los socios y accionistas de compañías limitadas y anónimas cuenten con otro derecho más.

 

Como sabemos, en toda compañía es trascendental la institución de la convocatoria a junta general o a asamblea para respetar los derechos de los socios o accionistas, en particular a asistir a la reunión y tratar los temas en ella prescritos. Nadie cuestiona la trascendencia de la convocatoria a la junta general o asamblea como órgano de gobierno de toda compañía, y que sean los accionistas o socios los que tomen las decisiones más importantes en el devenir de la marcha operacional de esta. Sin embargo, la posibilidad de renunciar a ser convocado va más allá de la simple nomenclatura como un mecanismo para que los socios o accionistas no asistan a las Juntas o Asambleas. En la práctica, el derecho a renunciar a la convocatoria no está asociado a no asistir (simplemente el que no quiere ir, no va o renunciar a asistir, derecho también consagrado gracias a las incorporaciones de la Ley de Modernización a la Ley de Compañías); sino a que muchas veces se deslizan errores de buena fe en la convocatoria que podrían ser subsanados por no ser trascendentales.

 

Antes de la reforma, la omisión de cualquier requisito en la convocatoria implicaba una sanción tremendamente drástica3, inclusive cuando la omisión no producía ningún perjuicio a ningún socio o accionista o incluso si existía unanimidad para superar el defecto incurrido. Esto hacía que las Juntas deban volver a convocarse con el error subsanado, con el costo que eso implica para la compañía y para los asociados inclusive si están de acuerdo unánimemente en la forma de convalidar el error. Sin embargo, la innovadora reforma incorpora en el artículo 233, último párrafo de la Ley de Compañías la posibilidad para que los accionistas renuncien “a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la junta general, mediante comunicación enviada al representante legal” equiparando lo existente para la SAS y haciendo universal este derecho para los accionistas o socios.

 

Esta necesaria reforma abre la posibilidad para que los accionistas o socios, de estimarlo conveniente, renuncien a la convocatoria y puedan convalidar lo actuado con una simple notificación al representante legal. Esta figura constituye una gran innovación porque permite, con la renuncia a la convocatoria, solucionar muchos inconvenientes que en la práctica carecían de respuesta (la ley castigaba con la nulidad y no daba mayores opciones a los socios o accionistas, o a la propia compañía, en el caso de haber incurrido en ellos). Según el profesor Francisco Reyes, “es frecuente que la indebida convocatoria, o aun la carencia de esta, no tenga efectos prácticos adversos para los asociados. De ahí que sea sensato permitirles convalidar el vicio -antes irremediable- a que da lugar el defecto indicado, por medio de la renuncia a la convocatoria.”4

 

Como mencionamos, anteriormente la Ley se concentraba en sancionar drásticamente ciertos comportamientos. Sin embargo, el derecho a la renuncia a la convocatoria otorga la posibilidad a los accionistas o socios de solucionar ciertas omisiones inocuas con la renuncia a la convocatoria que hagan de manera expresa. Esta renuncia voluntaria convalidaría el error ya que, en definitiva, al renunciar a la convocatoria no se necesitaría de la misma para continuar con la junta general o la asamblea. El profesor Francisco Reyes nos explica claramente diciendo que, “así, por ejemplo, si luego de cumplirse una reunión de asamblea en la que hubo quórum (aunque no universal) y se adoptaron determinaciones con las mayorías reglamentarias, llegara a establecerse que los accionistas ausentes no fueron adecuadamente convocados, estos podrán evitar la ineficacia de las determinaciones por medio de un simple pronunciamiento dirigido al representante legal de la sociedad.”5

 

Según el profesor Jorge Hernán Gil Echeverry ratifica el hecho de que se puede subsanar una convocatoria con defectos mediante la renuncia que puedan hacer los socios o accionistas de manera expresa y nos explica que “la renuncia constituye un negocio jurídico formal puesto que requiere comunicación escrita, la cual puede ser remitida antes de la reunión, e incluso, después de la reunión. De esta forma, se subsana el vicio de ineficacia que pudiera derivarse de la falta de convocatoria o convocatoria irregular, la cual, naturalmente, no podrá ser alegada ni por el socio renunciante ni por los otros accionistas, administradores, revisor fiscal o terceros6”.

 

En esta misma línea la Superintendencia de Sociedades colombiana, a través del Oficio 220-049151 de 9 de agosto de 20107, en su parte pertinente, ratifica lo dicho, señalado lo siguiente: “De esta manera, lo que sí está autorizado es que frente a una convocatoria pueda presentarse la renuncia expresa o tácita antes, durante o después de la reunión; pero la renuncia presupone la existencia del acto o derecho del que se prescinde, con lo cual se afirma su existencia”. Así, los socios o accionistas que se reúnen en junta general o asamblea pero descubren que no fueron adecuadamente convocados, podrían subsanar esta nulidad con la renuncia a la convocatoria a dicha reunión.

 

Además del derecho a la renuncia expresa anteriormente explicada, La ley también reconoce la renuncia tácita a la convocatoria que pueden hacer los socios y accionistas de una compañía. En el artículo 236 de la misma Ley, considera de iure que si el socio o el accionista no consigna (o actualiza) con la anticipación suficiente su correo electrónico, se presume que renuncia a su derecho a ser convocado a juntas generales o asambleas. El efecto es el mismo, sin embargo la forma como se debe determinar la renuncia es distinto. Así, aunque el socio o accionista no hubiere sido convocado por su falta u omisión, la Ley asume que en estos casos ha renunciado a la convocatoria, causando los mismos efectos que una renuncia expresa.

 

De esta manera, el efecto práctico de la renuncia al derecho a la convocatoria va más allá de una simple inasistencia. Implica, como vemos, la subsanación de errores que podrían derivar en una nulidad como consecuencia de errores en la convocatoria. Estas innovadoras soluciones ofrecidas por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías (cuyo ejercicio, dicho sea de paso, depende de la voluntad de los socios o accionistas), son necesarias para poder adaptar un Derecho societario más moderno y práctico, que permita a las compañías convalidar vicios otrora insubsanables por medio de la renuncia a la convocatoria a una junta general o asamblea de accionistas, sin pasarse por encima a derechos que podrían tener los socios en casos de fraude o mala fe.

1 El último párrafo que fue incorporado por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías al artículo 233 señala categóricamente lo siguiente: “Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la junta general, mediante comunicación enviada al representante legal. Aunque no hubieren sido convocados a la junta general, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes que la reunión se lleve a cabo”.

2 El artículo innumerado Renuncia a la Convocatoria reconoce lo siguiente: “Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de la aprobación de estados financieros de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, por medio del mismo procedimiento indicado. Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes que la reunión se lleve a cabo”.

3 El artículo 247 de la Ley de Compañías establece lo siguiente: “Las resoluciones de la junta general serán nulas: 1) Cuando la compañía no estuviere en capacidad para adoptarlas, dada la finalidad social estatutaria; 2) Cuando se las tomare con infracción a lo dispuesto en los Arts. 233, 236 y 238; 3) Cuando faltare el quórum legal o reglamentario; 4) Cuando tuvieren un objeto ilícito, imposible o contrario a las buenas costumbres; 5) Cuando fueren incompatibles con la naturaleza dela compañía anónima o, por su contenido, violaren disposiciones dictadas por ésta para la protección de los acreedores de la compañía y de los tenedores de partes beneficiarias; y, 6) Cuando se hubiere omitido la convocatoria a los comisarios si es que, por disposición estatutaria, se hubiere acordado su creación, excepto en los casos de los Arts. 213, inciso segundo, 238 y 238.1.”.

4 Reyes Villamizar, Francisco; SAS La Sociedad por Acciones Simplificada, Editorial Legis, cuarta edición, Bogotá, 2018, p. 244

5 Reyes Villamizar, Francisco; Op. Cit., p. 244

6 Gil Echeverry, Jorgé Hernán, Derecho Societario Contemporáneo, Estudios de Derecho Comparado, Bogotá, Ed. Legis, 2012, p. 771, tomado de Reyes Villamizar, Francisco, SAS La Sociedad por Acciones Simplificada, Op. Cit., p. 244.

7 Cfr. https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/30841.pdf