Modernización del Derecho Societario en América Latina: Lecciones desde la experiencia de Ecuador1


Por:
Aurelio Gurrea Martínez

Profesor de Gobierno Corporativo, Regulación Financiera y Derecho Concursal, Singapore Management University
Esteban Ortiz Mena
Ex Intendente de Compañías de Quito
Paúl Noboa Velasco
Especialista Jurídico, Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros

En las últimas décadas, varios países latinoamericanos, incluyendo Argentina, Colombia, México y Uruguay, han implementado reformas significativas de sus legislaciones societarias. Mientras tanto, el Derecho de sociedades de Ecuador ha permanecido prácticamente intacto desde 1964.

No obstante lo anterior, esta situación cambió dramáticamente en 2020. En una de las reformas societarias más ambiciosas realizadas en América Latina en las últimas décadas, Ecuador ha modernizado notablemente su Derecho societario. Estas reformas se alinean con las propuestas sugeridas por el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas en un estudio remitido a la Asamblea Nacional, y posteriormente presentado en el Congreso Anual del Instituto celebrado en Guayaquil en el año 2019. La ambiciosa reforma ecuatoriana incorpora elementos de numerosas jurisdicciones, incluyendo Australia, Colombia, España, Reino Unido y Estados Unidos, entre otras. A nuestro modo de ver, como muchas legislaciones societarias en América Latina sufren de problemas similares (por ejemplo, altos costos asociados con el proceso de creación de una sociedad mercantil, excesivas normas imperativas para las sociedades cerradas, la falta de mecanismos adecuados para prevenir el comportamiento oportunista de los socios mayoritarios frente a los minoritarios), creemos que las reformas recientemente adoptadas en Ecuador pueden servir como guía orientativa para otros países latinoamericanos interesados en modernizar su normativa de sociedades.

En primer lugar, Ecuador adoptó un nuevo tipo societario: la Sociedad por Acciones Simplificada ('SAS'). Entre las principales características de esta innovadora forma de organización empresarial se encuentra: (i) la eliminación del requisito de un capital mínimo tradicionalmente exigido para la constitución de sociedades cerradas en Ecuador; (ii) la supresión de determinados trámites e intermediarios requeridos para la constitución de sociedades; (iii) la posibilidad de crear una sociedad con un solo accionista; y (vi) la mayor flexibilidad de los accionistas para diseñar las normas internas de las sociedad. Los últimos datos recogidos de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros ya están mostrando el éxito del SAS en Ecuador, siendo el tipo societario más usado hoy en día.

En segundo lugar, las recientes reformas introducidas en la Ley de Modernización a la Ley de Compañías implementadas aumentan significativamente el nivel de protección de los accionistas minoritarios. Esto se logra a través de varios mecanismos entre los que se incluyen: (i) la adopción de una acción derivada (no disponible hasta esta reforma) para que los accionistas minoritarios puedan iniciar de manera subsidiaria el ejercicio de la acción social de responsabilidad; (ii) la existencia de una mayoría de la minoría para determinadas operaciones, especialmente cuando existan posibles conflictos de interés de accionistas mayoritarios; y (iii) el empoderamiento de los accionistas minoritarios en el nombramiento de directores independientes, incluso exigiendo —si se aprueba en los estatutos sociales— dos niveles de aprobación (una aprobación inicial de la mayoría de los accionistas, y una segunda aprobación de la mayoría de la minoría), tal y como alguno de nosotros hemos sugerido para las sociedades cotizadas latinoamericanas, y más generalmente para las compañías con accionistas de control, especialmente en economías emergentes.

En tercer lugar, el marco normativo de los deberes de los administradores también se ha mejorado significativamente. Por un lado, los administradores sociales están sujetos a un deber de lealtad más estricto. Por otro lado, los administradores gozarán de la protección de la regla de la discrecionalidad empresarial (business judgment rule o BJR). Por lo tanto, los jueces no podrán enjuiciar las decisiones empresariales tomadas por los administradores en el ejercicio de sus funciones. La BJR ecuatoriana incluye elementos de la BJR existente en varias jurisdicciones de todo el mundo. En primer lugar, es una BJR codificada, como ocurre en Australia, Alemania y España. En segundo lugar, los requisitos de la BJR son muy similares a los existentes en España. Por último, la BJR ecuatoriana ha sido diseñada como una presunción a favor de los administradores de las compañías. Por tanto, a menos que el demandante demuestre que los administradores incurrieron en un conflicto de intereses, o actuaron de manera opresiva o contraria a la ley, la decisión empresarial de los administradores deberá ser respetada por los jueces. En consecuencia, este último aspecto de la BJR ecuatoriana parece asemejarse a la BJR adoptada por los tribunales de Delaware, e incluso a la "doctrina de la abstención" defendida por algunos autores.

En cuarto lugar, además del creciente poder de los socios minoritarios y la mejora del marco regulatorio de los deberes fiduciarios de los administradores, las reformas implementadas en Ecuador también han dado lugar a la promulgación de un Código de Gobierno Corporativo (CGC). Este es el primer Código de Gobierno Corporativo adoptado en Ecuador para sociedades mercantiles y, siguiendo el modelo existente en otros países, adopta un enfoque de "cumplir o explicar". Entre otros aspectos, el Código ecuatoriano de Gobierno Corporativo mejora, aclara y moderniza muchos aspectos relacionados con la profesionalización de la administración en las compañías, la remuneración de los directores, el nombramiento y destitución de directores independientes así como la composición del Directorio. También hace recomendaciones sobre el gobierno de las empresas familiares, arquitectura de control, las transacciones entre partes relacionadas y la divulgación y transparencia de información financiera y no financiera. También promueve diversas prácticas para el cumplimiento y el proceso de toma de decisiones en las juntas generales o asambleas de accionistas. Por otro lado, las Normas para el Buen Gobierno Corporativo reconocen expresamente principios sobre compliance y recomendaciones para evitar la corrupción empresarial, siendo uno de los temas novedosos que trae esta normativa, además de que es el único en el mundo en desarrollar estos conceptos entre los Códigos de su especie.

En quinto lugar, las recientes reformas legales proporcionan una salida más atractiva para las compañías mediante la introducción de procesos de disolución más expeditos. Además, las reformas adoptan varios mecanismos para potenciar el uso de nuevas tecnologías en el ámbito de las sociedades. Por un lado, se moderniza a través del uso de tecnología y se permite, por ejemplo, el uso de dispositivos electrónicos para las juntas de accionistas, facilitando de esta manera que las asambleas puedan desarrollarse de manera virtual. Por otro lado, se permite a las sociedades mantener sus registros contables de manera digital. En último lugar, la reciente reforma ecuatoriana facilita el uso de blockchain para diversos fines, incluido la tokenización de acciones, siendo de los pocos países que incorporan en su legislación estos conceptos. De hecho, la legislación ecuatoriana tiene como influencia en este aspecto a la normativa de los Estados de Delaware y Wyoming.

Estas reformas introducidas en distintas etapas a lo largo del año 2020 representan un punto de inflexión en la historia del derecho societario de Ecuador, y probablemente de América Latina. No obstante, los reguladores deben ser conscientes de que el Derecho societario en Ecuador todavía enfrenta muchos desafíos, incluida la mejora del sistema judicial. En ausencia de una adecuada infraestructura de enforcement, cualquier buena legislación ‘en los libros’ puede volverse inútil en la práctica. No obstante lo anterior, creemos que, a pesar de estos desafíos institucionales, así como otras reformas legales necesarias para modernizar el marco regulatorio de las compañías y los mercados financieros en Ecuador, la reciente reforma de la normativa de sociedades creará numerosos beneficios para la economía local y regional, y también podrá servir como una valiosa guía orientativa para otros países latinoamericanos interesados en modernizar sus legislaciones societarias.

1 La entrada original que sirvió de base para este artículo se publicó el 27 de enero de 2021 para el blog Oxford Business Law Blog, siendo el post más visto durante ese mes, según los registros del mismo blog. La entrada se la puede encontrar en el siguiente link: https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2021/01/modernizing-corporate-law-latin-america-lessons-ecuador