Blog sobre la SAS: La reserva legal en la SAS


Por: Esteban Ortiz Mena
Intendente de Compañías de Quito
 
De acuerdo con la Ley de Compañías, la sociedad por acciones simplificada (SAS) no tiene la obligación de reconocer en su estatuto la denominada reserva legal. La Ley, en el capítulo que regula a la SAS, no reconoce de manera expresa esta posibilidad para este tipo de sociedades, tal y como sucede en las compañías anónimas o de responsabilidad limitada. A pesar de que puede existir confusión con el régimen establecido para las compañías tradicionales por la remisión normativa existente en la normativa sobre SAS, es importante explicar que, por la naturaleza del tipo societario, la intención de la simplificación de trámite y la diferencia con los tipos tradicionales en cuanto a su estructura, no toda remisión es aplicable. Esta supuesta confusión se aclara al entender que el legislador, de manera expresa, no reconoció a la reserva legal para este tipo de sociedades.  
 
Para poder entender esta afirmación tenemos que tomar en cuenta dos elementos básicos relacionados con la naturaleza de una SAS: 
 
1. Una de las características esenciales de la SAS es la simplificación de los procedimientos y la mínima participación de normas impositivas. Esto quiere decir que el legislador no consideró la posibilidad de incluir a la reserva legal con el fin de no generar imposiciones que desnaturalizan a la SAS. Ni la legislación colombiana ni la de la OEA consideran a la reserva legal como obligatorias en una SAS.
 
2. También, además de dejar a las partes a través de la autonomía de la voluntad la posibilidad de establecer esta reserva en su estatuto, otra de las características fundamentales para este tipo de sociedad es que no tiene un capital mínimo. La reserva legal se calcula, en las compañías tradicionales, sobre la base del capital; por lo tanto, no se podría calcular ni establecer este tipo de reserva cuando una compañía carezca de capital. La reserva legal va ligada al concepto de capital. Sin embargo, si en una SAS no existe la obligación de establecer un capital, tampoco lo tiene establecer una reserva legal. La función de garantía del capital, así como de las reservas, ha sido superada en este tipo de sociedades siguiendo el ejemplo de otras legislaciones modernas con figuras similares. 
 
Sin embargo, si los accionistas de una SAS quieren establecer en el estatuto una reserva de similares características (inclusive llamándola "legal" aunque no tenga la obligación emanada de la ley) y se remite a las normas sobre la reserva legal y/o quiere establecer un mecanismo de cálculo para la conformación de esta reserva distinta a lo establecido en la Ley, no habría inconveniente. El eje del sistema en la SAS es la autonomia de la voluntad. Técnicamente debería llamarse reserva facultativa, aunque para su plena identificación podría adoptar la nomenclatura de "legal" en el estatuto. 
 
Sobre el argumento de que las normas de la SAS, cuando hay silencio, se remiten a las de la SA. es importante explicar que en este caso no hay una remisión normativa ya que se desnaturalizaría la figura y, en este caso, no es aplicable la reserva legal para la SAS, como queda dicho. Sin embargo, sobre la remisión a las normas que rigen la sociedad anónima cuando hay silencio en la SAS, me parece muy interesante lo expresado por la Superintendencia de Sociedades colombiana mediante Oficio 220-115333 de 15 de septiembre de 2009, en el que menciona, en la parte pertinente, que "En este orden vemos como de no consagrarse alguna figura o modalidad en el pacto que la rige, consideramos que frente a la compañía solo se aplican las normas de carácter dispositivas mas no las impositivas, como lo es para las sociedades anónimas la denominada reserva legal. En consecuencia, es nuestra opinión, la existencia de la reserva legal en la sociedad por acciones simplificada no es obligatoria, salvo que se encuentre estipulada en los estatutos, al ser los mismos ley para las partes".
 
Así, podemos concluir que en una SAS no existe la obligación de incluir la denominada reserva legal. Esta es facultativa y, por ende, queda a criterio de los accionistas.