Blog SAS: La autonomía de voluntad en la SAS frente a la tradicional tipicidad societaria


Por: Alejandro Horacio Ramírez
Profesor de derecho societario de la Universidad Austral, co-autor de la Ley de sociedades por acciones simplificadas de Argentina, representante argentino ante UNCITRAL, autor del libro “SAS”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2019.

Las leyes de compañías tradicionalmente se encuentran organizadas mediante la regulación de diferentes especies -o tipos- de sociedades, exigiendo que quienes quieran constituir una sociedad adopten una de las especies ofrecidas por el legislador. Este concepto es conocido como «tipicidad societaria», el cual implica el ajuste a una estructura de las especies legisladas dentro de un marco imperativo, diferenciando a las sociedades que no se ajustan a dicha estructura o tipo —sociedades irregulares o atípicas—, las cuales son castigadas por el legislador con inestabilidad o con una responsabilidad de sus miembros más agravada.  

La utilidad de la tipicidad radica en permitir el conocimiento fácil y preciso para quienes constituyen una compañía y para los terceros que contratan con ella, respecto su estructura, organización, imputabilidad, responsabilidades, contribuyendo a la seguridad jurídica2. Este concepto radica también en la concepción tradicional de los legisladores mercantiles, los que históricamente entendieron que la otorgación de personalidad jurídica y de una eventual limitación de responsabilidad debía ser para casos excepcionales, y por ello justificaba el rol tuitivo de la ley, por sobre la libertad contractual de las partes3. Este concepto se ha ido flexibilizando a través de los años4.

La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) es una especie de compañía «típica» por expreso imperio de la ley5, aunque en la SAS, esta «tipicidad» encuentra otra acepción, ya que posee una estructura cuya característica esencial es la autonomía de la voluntad6. En otras palabras, la rigidez de la tipicidad, encuentra como elemento tipificante la flexibilidad7. Así, se ha dejado de lado el imperativismo, para permitir una organización interna libre8, provocando que la tipicidad como marco imperativo pierda importancia frente a un vehículo que esencialmente es flexible, y donde sus cláusulas son disponibles por las partes9.

Esta tendencia mundial de flexibilización del derecho societario lleva a que sea más acertado hablar de «tipología» en lugar de «tipicidad». Estos términos se diferencian de una forma importante, ya que «así como la palabra TIPICIDAD sugiere de inmediato un CONJUNTO CERRADO de formas jurídicas directamente derivadas de una precisa opción de política jurídica por el legislador, la voz TIPOLOGÍA se conecta a un ámbito abierto, donde además de contar con la existencia de los tipos normativamente regulados se aspira a comprender su puesta en práctica gracias, esencialmente, a la aportación derivada de la libertad contractual. De manera que, en resumen, hablar de TIPOLOGÍA SOCIETARIA es tanto como asumir el DERECHO DE SOCIEDADES EN ACCIÓN»10.

El concepto de «tipología societaria» tiene especial vigencia en la actualidad con la explosión tipológica que se vive mundialmente, junto con una concepción nueva de la sociedad en el siglo XXI11. En general, todas estas nuevas especies societarias –incluída la SAS- tienen como común denominador la búsqueda de la simplificación de la constitución y gestión de sociedades, permitiendo que los miembros adopten las estructuras que les resulten más eficientes12. La época actual está signada por la búsqueda de la innovación, y el derecho societario no se encuentra exento de ello13, de lo contrario se podrían mantener ineficacias jurídicas que atenten contra un desarrollo económico14.

Al entender la tipología societaria como el «derecho societario en acción» —a diferencia de una estática tipicidad—, se acepta que diferentes compañías constituídas como SAS pueden ser diametralmente diferentes entre sí, sin perjuicio de continuar perteneciendo a la misma especie societaria.

La SAS permite una amplia libertad contractual, sobre todo en la organización interna de la sociedad, siempre respetando los elementos tipificantes del tipo –que son limitados-15.

De esta forma, la SAS se pone por fuera de la concepción tradicional de tipicidad, obligando a replantearse estos conceptos -o dogmas-, a fin de poder brindar estructuras que se adecúen más a las cambiantes necesidades actuales y futuras16.

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1 Cualquier socio puede pedir la disolución en cualquier momento (ej. art. 29 Ley de companías de Ecuador)
2 Cfr. ZALDIVAR, MANÓVIL, RAGAZZI, y ROVIRA, Cuadernos de Derecho Societario,  Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, Vol. 1, p.26, pto. 1.1.bis.xc.
3 HADAD, Lisandro A., “Ud. debería confiar en que aquellos que arriesgan su propio dinero hagan los cálculos adecuadamente. Podrán estar equivocados, pero estarán menos equivocados que los académicos y los legisladores que están decidiendo con el dinero de otro”, en XIV Congreso Argentino de Derecho Societario, X Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, “Hacia un nuevo Derecho Societario”, Ed. Advocatus, Rosario, Argentina, 2019, T. II, pág. 999
4 Cfr. ALFARO, Jesus, “El Reconocimiento De La Personalidad Jurídica En La Construcción Del Derecho De Sociedades”, InDret, Vol. 1, 2016
5 art. 33 de la ley 27.349 de Argentina, art. 2 de la Ley de compañías de Ecuador.
6 BALBIN, Sebastián,  “El rol de la autonomía de la voluntad en el derecho societario a partir de la SAS”,  RCCyC 2020, (febrero) , 11 , Buenos Aires, Argentina
7 PÉREZ HUALDE, Fernando, “La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificadas”, La Ley, 2017.F, 561;
8 NOBOA-VELASCO, Paúl y ORTIZ-MENA, Esteban, “Elementos Característicos de las Sociedades por Acciones Simplificadas en Ecuador”, 21 de abril de 2020, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3582137
9 Cfr. CONY ETCHART; «Sociedad Anónima Simplificada: ¿Renovación o destrucción tipológica?»; Revista de las Sociedades y Concursos, Edición Especial. Primera Jornada sobre constitución y funcionamiento de la Sociedad por Acciones Simplificada, Fidas, 2018, p. 3 y ss y 47 y ss.
10 Cfr. EMBID IRUJO, «El significado de la tipología societaria en el derecho de sociedades contemporáneo» en EMBID IRUJO, NAVARRO MATAMOROS, OVIEDO ALBÁN (directores); La tipología de las Sociedades Mercantiles: Entre tradición y Reforma, Editorial Ibañéz, Bogotá, 2017, 27.
11 Cfr. ANAYA, «Las metamorfosis de las sociedades comerciales (una visión desde el derecho argentino)», Revista de Derecho Comercial y Obligaciones, 2011-B, año 44, p.321.
12 Cfr. REYES VILLAMIZAR, Francisco, “Sociedad por acciones simplificadas. Una alternativa útil para los empresarios latinoamericanos”, presentación ante la OEA, 18/12/2014
13 Cfr. EMBID IRUJO; ob. Cit., 28; REYES VILLAMIZAR y VERMEULEN; “Company Law, Lawyers and 'Legal' Innovation: Common Law versus Civil Law”, Lex Research Topics in Corporate Law & Economics Working Paper No. 2011-3, 10 de agosto de 2011.
14 Cfr. MENDOZA, DER ELST y VERMEULEN (2010) "Entrepreneurship and Innovation: The Hidden Costs of Corporate Governance in Europe," South Carolina Journal of International Law and Business: Vol. 7: Iss. 1, Article 2
15 Duprat, Diego A. J. y Odriozola, Juan Martín“Algunas reflexiones sobre las SAS, la necesaria modernización del derecho societario y la maldición del "yo-yo"”,   LA LEY 2020-D , 141 . Buenos Aires, Argentina
16 GURREA-MARTÍNEZ, AURELIO, LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA COMO PARADIGMA DE INNOVACIÓN JURÍDICA: UNA REFLEXIÓN SOBRE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LOS INVESTIGADORES DE DERECHO A PARTIR DE LA EXPERIENCIA DE LA SAS EN COLOMBIA, 7 DE ENERO DE 2018. INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO Y FINANZAS (IIDF) , WORKING PAPER SERIES 2/2018